Bereits beim Zugang wirkt sich der Umstand, dass Frauen schwanger werden können, teilweise nachteilig aus.

Schon bei der Ausschreibung einer freien Arbeitsstelle muss der Arbeitgeber darauf achten, dass keine Geschlechterbenachteiligung in der Anzeige zum Ausdruck kommt, da der Arbeitgeber Arbeitnehmerinnen bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht wegen des Geschlechts benachteiligen darf.

Die abgelehnte Bewerberin weiß häufig nicht, welche Gründe für die Ablehnung maßgeblich waren. Diesem Umstand hat der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er mit Einführung des Antidiskriminierungsgesetzes (= AGG) die Beweisregel für den Streitfall zugunsten der Bewerberinnen erleichtert hat.

So ist unter § 22 AGG vorgesehen, dass im Streitfall die Arbeitnehmerin nur diejenigen Tatsachen glaubhaft machen muss, die eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vermuten lassen. Es ist dann an dem Arbeitgeber, darzulegen und nachzuweisen, dass keine geschlechtsbezogenen sondern ausschließlich andere sachliche Gründe für die unterschiedliche Behandlung von männlichen und weiblichen Bewerbern vorliegen oder etwa, dass das Geschlecht die unverzichtbare Voraussetzung für die zu besetzende Stelle ist.

Der Arbeitgeber hat den durch die Benachteiligung entstandenen Schaden in Geld zu ersetzen, aber – aufgepasst (!)- allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der Anspruch innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntwerden der Benachteiligung geltend gemacht wird!

Dasselbe gilt auch bei der beruflichen Beförderung.

Wird ein männlicher Kollege bevorzugt vor einer weiblichen Kollegin befördert, muss der Arbeitgeber sachliche Gründe für seine Entscheidung darlegen und beweisen, wenn die Arbeitnehmerin behauptet, dass der Arbeitgeber dem männlichen Kollegen ausschließlich aus geschlechtsbezogenen Gründen den Vorzug gegeben hat.

Beim Vorstellungsgespräch darf der potentielle Arbeitgeber nicht danach fragen, ob eine Schwangerschaft besteht beziehungsweise beabsichtigt ist und ob die Bewerberin einen Kinderwunsch hat. Diese Frage ist, da zum Intim- und Persönlichkeitsbereich der Bewerberin gehörend, unzulässig und diskriminierend. Eine Ausnahme gilt allenfalls dann, wenn für die auszuübende Tätigkeit ein Beschäftigungsverbot für werdende Mütter besteht, da dann sowohl zum Schutz des Arbeitgebers vor Sanktionen als auch zum Schutz von Mutter und Kind ein übergeordnetes Interesse an der Aufklärung dieses Umstandes besteht.

Folge einer unzulässigen Frage ist nicht etwa nur, dass die Bewerberin diese Frage nicht zu beantworten braucht, da der Arbeitgeber auch aus der Nichtbeantwortung  Rückschlüsse ziehen könnte. Es besteht vielmehr ein „Recht zur Lüge“ der Bewerberin.

Im Zusammenhang mit den Rechtsfragen zum Berufszugang und zur Beförderung sind folgende aktuelle Entscheidungen und Rechtsentwicklungen von besonderem Interesse:

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 26.11.2008 (= Az. 15 Sa 517/08) entschieden, dass sich Arbeitgeber wegen geschlechtsspezifischer Diskriminierung zum Schadensersatz verpflichten, wenn sie Führungspositionen auf Männer und Frauen ungleich verteilen. In dem hier entschiedenen Fall legte die Arbeitnehmerin eine Statistik vor, wonach alle 27 Führungspositionen auf Männern fielen, obwohl in dem gesamten Unternehmen 2/3 der Stellen mit Frauen besetzt waren. Dies reichte dem Gericht zur Glaubhaftmachung einer Diskriminierung aus. Der Arbeitgeber hätte daraufhin beweisen müssen, dass die Personalentscheidung, einen Mann anstatt einer Frau zu befördern, auf anderen sachlichen Gründen als des Geschlechts beruht, was ihm aber nicht gelungen ist.

Das Bundesarbeitsgericht entschied mit Urteil vom 24.4.2008 (= Az. 8 AZR 257/07), dass auch eine Benachteiligung wegen des Geschlechts vorliegen liegen kann, wenn der Arbeitgeber eine Beförderungsstelle anstatt mit einer schwangeren Arbeitnehmerin mit einem männlichen Kollegen besetzt. Dem Arbeitgeber war in dem vorliegenden Fall zum Zeitpunkt der Beförderungsentscheidung die Schwangerschaft der Arbeitnehmerin bekannt. Die Arbeitnehmerin konnte in dem vorliegenden Fall weitere Tatsachen vortragen, die eine geschlechtsspezifische Benachteiligung vermuten ließen. So behauptete sie, dass ihr der Vorgesetzte, dessen Stelle besetzt werden sollte, seine Nachfolge in Aussicht gestellt habe. Außerdem behauptete sie, man habe ihr bei der Beförderungsentscheidung gesagt, sie solle sich auf ihr Kind freuen. Da der Arbeitgeber den geforderten Gegenbeweis nicht erbringen konnte, wurde das Urteil des zuständigen Landesarbeitsgericht aufgehoben und der Fall zur erneuten Verhandlung an dieses zurückverwiesen.